Hukukta boşluklar, hukuk boşluğu ve kanun boşluğu olmak üzere iki dala ayrılmaktadır. Kanun boşluğu da kendi içerisinde; hüküm içi boşluk, hüküm dışı boşluk olarak çeşitlenmektedir. Hukuk sürekli yenilenen bir yapıda oldu için hakim, karşısına gelen bazı olaylarda uygulanacak hükmü mevzuat içerisinde bulamayabilir. Bu durumda hakim, ilk olarak ilgili hükmü bulmak için örf ve adet hukukuna başvurur. Hakimin, önüne gelen her davayı sonuçlandırma zorunluluğu vardır. Hakim davada uygulayacağı hükmü; örf ve adet hukukunda da bulamazsa, hakimin hukuk yaratması gerekmektedir. Türk Medeni Kanunu (“TMK”) m.1’de bu durum, “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” şeklinde ifade edilir. Hakim tarafından kanun koyucu sıfatıyla yaratılan hukuk; içtihadı birleştirme kararları hariç, hakimin kendisi dahil kimse için bağlayıcı değil. Örneğin; önüne aynı içerikte iki dava gelen hakim, her iki davaya da hakkaniyete uygun farklı hüküm koyarak davayı sonuçlandırabilir.
Kanun boşluğunda ise durum, hukuk boşluğundan tamamen farklıdır. Mevzuatta davayla ilgili hüküm olmasına rağmen, davanın özeli hükümle uyuşmazlık gösteriyorsa; burada hakimin hükümdeki eksikliği tamamlayarak, hükmü davaya uygun hale getirmesi beklenir. Hukuk terminolojisinde bu durum, hüküm içi boşluk olarak ifade edilmektedir. Hakim bu tamamlamayı, örnekseme ve atıf usullerine göre yapabilmektedir. Hakim olayda uygulayacak hükmü bulamadığı takdirde, örf ve adet hukukuna yönelip ilgili kural buluyorsa; burada da hüküm dışı boşluktan bahsedilir.
Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki; kanun koyucunun bilinçli olarak susma halleri, kanun boşluğu olarak kabul edilmez. Kanun koyucunun buradaki amacı, menfi çözüm yoluyla davanın sonuca kavuşturulmasıdır. Örnek vermek gerekirse; kanun koyucu arlarında evlenme yasağı bulunan kişileri belirtirken, evlenmesine izin verilen kişileri belirtmemiştir. Hakimin burada yapması gereken, hukuk yaratmak ya da ört ve adet hukukuna yönelmek değil; hükmün zıt anlamına bakarak sonuca ulaşmaktır.
Birbirine benzer kavramların açıklanmaya çalışıldığı yazımızın daha net anlaşılması adına, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararını alıntılamaktayız; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 04.06.2003 T., 2003/21-349 E., 2003/382K.; “…Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir. O nedenle, herhangi bir olay, hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılmaz. Bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda; hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanunun 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür (YİBK 18.11.1964 T. 2/4). Bu, hakim için aynı zamanda bir görevdir. Hakim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasanın 36/2. Fıkrası uyarınca hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. O nedenle yasada; örf ve adette olaya uygulanacak bir kural bulunmadığına dayanarak bir hakim önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınmaz… Esasen, Türk Medeni Kanunun 1. maddesinin özelliği, hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir. Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanunun 1. maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır…” şeklinde hükme bağlamıştır.
Hukuk Desteği
iletisim: [email protected]
